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从“两法”的区别分析颁布政府采购法实施条例的难点

作者:   来源: 时间:2012-03-15 23:39:17    

从“两法”的区别分析颁布政府采购法实施条例的难点

国际关系学院公共市场与政府采购研究所赵勇

本文原载在2012年3月《公共采购》

2009年《政府采购法实施条例》起草完成至今,“《政府采购法实施条例》即将颁布”的声音不绝于耳,一次次地刺激着业内外人士的神经,但每次又都如石沉大海,大家不由得麻木起来。20111130日,《招标投标法实施条例》已经国务院常务会议通过,并自201221日起施行。业界和公众对于《政府采购法实施条例》的期待再次升温,然而笔者依旧不持乐观态度。原因在于,《招标投标法》和《政府采购法》虽然都是规范公共采购的法律,但是两者的立法背景、起草依据、立法宗旨以及在社会历史的不同的阶段所处的地位还是有很大的区别。

一、 立法背景不同

改革开放以后,我国资源配置的方式从计划经济向市场经济转轨。198010月国务院发布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》,第一次提出了对一些合适的工程建设项目可以试行招标投标。随后吉林省和深圳市于1981年开始工程招标投标试点。与此同时,我国在利用国际金融组织和外国政府贷款项目中大量采用了招标投标这一市场化配置资源的交易方式。招标投标随后逐步拓展到机电设备进口、政府采购、科技开发等领域。到上世纪末,我国已经有了20年招标投标的实践经验,也不可避免地发现了一些问题。如规避招标、虚假招标、明招暗定、围标串标、贪污腐败等等。《招标投标法》就是在我国市场经济的起飞阶段,大量资金涌入基础建设领域[1],建设工程中频频暴露出质量问题和腐败现象的背景下出台的。与《政府采购法》法相比,《招标投标法》更多地是要解决我国经济发展中自身存在的问题。

与《招标投标法》的立法背景不同,起草《政府采购法》除了我国财政支出制度改革的需要外,其直接的推动力是我国在入世时已经承诺要尽快启动加入《政府采购协定》的谈判。加入WTO使我国经济与世界经济融为一体,而加入《政府采购协定》则意味着我国的政府采购市场和政府采购制度也将与发达国家接轨。《政府采购法》是在我国加入WTO的初期和加入《政府采购协定》谈判之前,我国的政府采购制度需要建立、完善并与国际接轨,同时需要通过法律手段维护本国利益[2],发挥政府采购宏观调控经济的作用的背景下出台的。与《招标投标法》相比,《政府采购法》自诞生之前就面临着国内发展与国际接轨的双重压力。

二、 起草依据不同

世界银行的采购程序和《世界银行采购指南》在中国招标投标制度建立的初期发挥了巨大的影响。[3]《招标投标法》的起草依据主要是以世界银行采购制度为代表的为代表的国际金融组织的采购程序,以及我国上世纪8090年代开展招标投标活动的经验教训。接受世界银行等国际金融组织贷款的国家均为发展中国家,因而世界银行的采购程序是针对发展中国家的特点而制订的,也符合发展中国家的实际情况。所以说,《招标投标法》的起草依据主要是符合发展中国家国情的国际金融组织的采购制度和通行做法,具有较强的适用性。

《政府采购法》则是以联合国国际贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》(以下简称“《示范法》”)为蓝本起草的。[4]以笔者多次参加《示范法》修订会议的情况看,《示范法》的起草和修订完全是以美国、法国等国为首的发达国家唱主角的。因此《示范法》更多地反映了欧美发达国家的采购制度和采购实践。以《示范法》为依据起草的《政府采购法》,对我国来说具有较强的前瞻性。

三、 立法宗旨不同

《招标投标法》的规范对象是市场中的招标投标活动,面对的是经济问题,运用的是市场化手段,其核心是竞争。即通过市场上承包商的竞争,实现资源的最优配置。《招标投标法》注重的是单次采购本身的因素,即质量、价格、时间等。概括地说,《招标投标法》所关注的焦点是效率问题。

《招标投标法》的规范对象是政府的财政资金支出,面对的是经济和社会问题,运用市场化手段并结合政府的宏观调控,其核心是公正。即通过市场竞争和国家政策,实现经济发展和社会和谐。注重的是不仅是采购本身的因素,还包括保护环境、扶持不发达地区、促进本国经济和中小企业发展等经济和社会发展政策目标。可以说,与《招标投标法》相比,《政府采购法》更加关注公平问题,所涵盖的范围更加广泛。

四、历史地位不同

如前所述,在经济的飞进入自我持续增长的阶段,公共采购的标的主要是工程。国家急需解决的是发展问题。在这个阶段,以世界银行的采购制度为参照、符合发展中国家国情、以提高效率为主要目标的《招标投标法》能够发挥更大的作用。

对于欧美发达国家而言,其经济已经进入到高额群众消费阶段和追求生活质量阶段,公共采购的标的以服务为主,其次是货物,工程的份额很低。国家需要解决的是社会分配中的公正问题。将来我国的经济成熟以后,以《示范法》为参照、符合发达国家特点、以倡导公平为主要目标的《政府采购法》的地位将得到提升。

五、 政府采购法实施条例难产的原因

同为规范公共采购的法律,《招标投标法》和《政府采购法》以及各自的实施条例都无法回避政府各部门对于公共采购监督和管理权限的分配和协调问题,但相比较而言,《政府采购法》的协调难度要大得多,体现在以下几个方面。

第一,公共采购管理机制变革的难度。在招标投标领域,从《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》(国办发[2000]34号文件)和《招标投标法实施条例》第四条可以看出:《招标投标法》及其配套法规关注的重点是招标投标程序的合法性,并没有从根本上触动涉及公共采购的部门原有的行政管理体制,是一种分权式管理体制,因而也是各政府部门比较容易接受的一种改革。而在政府采购领域,《政府采购法》中“集中采购”、“集中采购目录”、“集中采购机构”都体现出采购权归属转移的含义。因此,《政府采购法》涉及到了公共采购管理机制的改革,这种改革对于各政府部门来说是伤筋动骨的,也是一时难以接受的。

第二,公共采购观念更新的难度。首先,我国经济总体上还处于起飞进入自我持续增长的阶段。个人消费通常把“物美价廉”作为采购的首选目标。“两法”都在第一条中强调了“效益”的概念。社会媒体更是难以接受任何政府采购中出现的“高价”现象。也就是说,全社会在总体观念上,还只是强调质量和价格。其次,对于各政府部门来说,它们都有各自的职责和分工。“采购”只是它们履行相应职责的配套的辅助手段,而不是其主要职责,也不是上级政府和社会公众考察其职责履行情况的主要指标。因为这些原因,强调竞争和效益的《招标投标法》及其配套法规与当前各采购人的采购理念是基本一致的。而强调社会公正的《政府采购法》中的各项经济和社会政策,特别是这些政策所可能导致的对竞争的削弱和成本的增加,是采购人短期内还难以理解和接受的。

第三,公共采购国际化的难度。在世界经济全球化的今天,国际问题国内化、国内问题国际化已成为趋势。世界金融危机余波未了,欧美各国深陷债务泥潭,经济萎靡不振。而我国的政府采购从无到有,规模从小到大,《政府采购法》项下的政府采购规模从1998年的31亿元[5]发展到2010年的8000亿元以上[6],发展速度惊人。这样规模和发展速度不能不为欧美所侧目和觊觎。更何况,欧美供应商对我国公共采购市场规模的估计要比我国自己的统计数字要乐观得多。据中国欧盟商会估计,中国的公共采购金额约达7万亿元,而且还在不断增长。[7]在这种情况下,中国政府采购政策就成了国际社会关注的焦点。中国政府采购制度改革不仅要满足国内产业发展的需要,还要受到国际贸易、国际政治等因素的影响。例如,2007年起财政部和科技部陆续出台了通过政府采购支持自主创新的一系列政策,但在美国和欧盟引起了强烈争议。美国国际贸易委员会发布了《中国:知识产权侵权和自主创新政策对美国经济的影响》的报告,称中国自主创新政策使美国和其他国外企业在中国市场处于竞争劣势,并形成新的壁垒,危害美国等国家对中国的直接投资和出口。[8]在美国、欧盟的强大压力下,我国宣布自201171日起停止执行通过政府采购扶植自主创新的相关政策(详见财库[2011]85号文件)。相比之下,主要管辖工程建设的《招标投标法》由于历史的原因以及自身的定位,没有承载包括保护国货在内的政策功能,其相关配套法规的出台则只需要考虑国内的情况,不会受到太多来自外交方面的干扰。

六、 小结

《招标投标法》和《政府采购法》同为我国规范公共采购的法律,但前者更多关注招标投标程序,其注重通过竞争提高效益的宗旨比较符合当前各采购人的采购理念,其分权式的改革思路比较容易为涉及公共采购的各政府部门所接受,其相关政策的出台较少受到国际社会的关注和干扰。与之相反,《政府采购法》的集中采购改革由于触及采购人的采购权归属而难于推动,政府采购的社会经济政策则在我国目前的经济发展阶段尚无法在社会各界达成共识而难以被接受、在国际上更是受到《政府采购协定》谈判等因素的影响。这些原因,导致出台《政府采购法实施条例》要比出台《招标投标法实施条例》的难度大得多。


本文原载在2012年3月《公共采购》上


[1]按照发展经济学理论,经济历史的进程依次经过6个阶段:传统社会阶段、起飞准备阶段、起飞进入自我持续增长的阶段、成熟阶段、高额群众消费阶段和追求生活质量阶段。在起飞进入自我持续增长阶段,大量资金会涌入社会基建领域。详见Walt Whitman Rostow. 经济增长的阶段—非共产党宣言[M]. 王松茂、郭熙保译. 北京:中国社会科学出版社,2010.

[2] 刘慧. 我国政府采购制度的国际接轨与利益保护问题[J]. 中国财政,2003 (2).

[3] 杜大伟. 首届中国招投标法高层论坛开幕式致辞[R]. 北京:钓鱼台国宾馆,2006.

[4] 赵勇. 略论《联合国国际贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》修订[J]. 国际关系学院学报, 2009(政府采购增刊).

[5] 白留杰. 探索 改革 前进——我国政府采购十年改革回顾[J]. 中国政府采购,2007 (3).

[6] 中国政府采购报. 2010年全国政采突破8000亿元[N]. 中国政府采购报,2011-05-06.

[7] 中国欧盟商会. 中国的公共采购:欧盟企业在中国参与公共采购合同竞标的经验[R]. 北京:中国欧盟商会,2011.

[8] United States International Trade Commission. China: Effects of Intellectual Property Infringement and Indigenous Innovation Policies on the U.S. Economy[R]. Investigation No. 332-519. USITC Publication 4226. May 2011